terça-feira, 18 de abril de 2017

A reprovação jurídico-administrativa

A "reprovação jurídico-administrativa" não é exatamente um princípio, em sua acepção técnica, como havia sustentado inicialmente, nem está expressa em norma jurídica específica, mas decorre, de um lado, da unidade do ordenamento jurídico e, de outro, da própria legalidade substancial e global dos comportamentos autorizados pelo Direito. Significa, apenas, que a tipificação formal de um comportamento como proibido há de encontrar correspondência no ordenamento jurídico globalmente considerado, ou seja, é necessária a efetiva reprovação da ordem jurídica sobre essa conduta. Integra, pois, o iter da tipicidade, ao mesmo tempo em que lhe serve de substrato material, eis que reflete o juízo da ilicitude. Daí a função seletiva do tipo, na base de um universo de ilicitude, sempre a demandar reprovação formal e material. A tipicidade material encontra, aqui, sua principal ressonância e fundamento. Dele se cogita, sobretudo, porque o universo axiológico e normativo dos direitos fundamentais, desde a vertente da Carta Constitucional e suas normas explícitas e implícitas, é extremamente amplo. Desse modo, não se pode imaginar que as causas permissivas, expressas no ordenamento jurídico, esgotem as excludentes de ilicitude ou de tipicidade. Ao contrário, as causas permissivas são imanentes ao sistema normativo e podem aparecer pela via da fundamentação hermenêutica, inclusive, porque se conectam aos abundantes direitos fundamentais espalhados pela ordem jurídica. Quando se fala na nota da reprovação administrativa, quer-se apontar a ideia de Direito Administrativo direcionado a reprovar determinadas formas de ilicitudes, na salvaguarda dos direitos, bens jurídicos e valores selecionados pelo sistema. Seria viável cogitar de reprovação penal a incidir sobre variados comportamentos socialmente nocivos, assim como se cogita, aqui, de reprovação administrativa. O ramo jurídico é selecionado em razão do tipo de modelo de conduta proibida, é dizer, pela própria funcionalidade do tipo penal.
Não bastará, nesse caso, a tipificação da conduta para que incida o juízo de reprovação? É certo que o tipo ostenta a fundamental missão de demarcar o campo do lícito e do ilícito, mas há que se convir que a reprovabilidade efetiva da conduta depende de outros fatores, os quais serão aferidos nesse complexo e até certo ponto sofisticado universo. O ilícito se insere no campo constitucional, onde coexistem direitos fundamentais aparentemente antagônicos. Não há dúvidas, assim, de que o legislador pode vir a tipificar comportamentos que estão abrigados em normas consagradoras de direitos fundamentais. Em tais casos, o juízo de censura poderá ser barrado, mesmo no plano da tipicidade material ou posteriormente em razão de norma protetiva de direito fundamental. A ideia de reprovação esbarra, pois, não raro, nas normas permissivas do ordenamento jurídico, que convivem com os tipos legais de condutas proibidas e indicam exceções, interpretações conforme a Constituição ou mesmo a eventual incompatibilidade in abstracto da conduta com a norma.
Uma conduta será ilícita quando, além de se ajustar ao comando típico proibitivo, se revelar nociva ao bem jurídico e aos valores especialmente tutelados pela norma repressiva. Além disso, a conduta será ilícita se não houver incidência de normas permissivas, ou seja, de alguma causa de justificação que autorize o comportamento do agente.

(Fábio Medina Osório - in Direito Administrativo Sancionador - Editora RT)

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