quinta-feira, 18 de janeiro de 2018

Direitos dos animais e de outros seres vivos? O problema da titularidade de direitos fundamentais para além da pessoa humana

Levando em conta o avanço significativo das discussões em torno da tutela constitucional do meio ambiente, a superação de uma perspectiva prevalentemente antropocêntrica, bem como o crescente reconhecimento, inclusive pelo direito constitucional (e infraconstitucional) positivo, de uma tela constitucional específica dos animais, tanto no direito internacional, quando no direito comparado e brasileiro (a CF, no seu art. 225, inc. VII, contém dispositivo expresso impondo a proteção da fauna e da flora), coloca-se o debate em torno da atribuição da titularidade de direitos fundamentais a outros sujeitos que não os humanos, havendo inclusive quem - e já há certo tempo - defenda a existência de direitos dos animais, similares aos direitos da pessoa humana. Neste contexto, embora o direito constitucional positivo não reconheça direta e expressamente direitos fundamentais como direitos subjetivos aos animais, no sentido de serem estes titulares de direitos desta natureza, o reconhecimento de que a vida não-humana possui uma dignidade, portanto, um valor intrínseco e não meramente instrumental em relação ao Homem, já tem sido objeto de chancela pelo Direito, e isto em vários momentos, seja no que concerne à vedação de práticas cruéis e causadoras de desnecessário sofrimento aos animais, seja naquilo em que se veda práticas que levem à extinção das espécies, e não pura e simplesmente por estar em risco o equilíbrio ecológico como um todo, que constitui outra importante (mas não a única) razão para a tutela constitucional, pelo menos tal qual previu o constituinte brasileiro. Certo é que mesmo a prevalecer a tese de que não há como atribuir aos seres vivos não-humanos, especialmente aos animais, na condição de seres sensitivos, a titularidade de direitos humanos, o reconhecimento da fundamentalidade (e mesmo dignidade!) da vida para além da humana implica pelo menos a existência de deveres - fundamentais - de tutela (proteção) desta vida e desta dignidade. Ainda que não haja consenso a respeito da matéria, especialmente sobre se o que existe é apenas uma tutela jurídico-objetiva da vida não-humana, ou se existe uma titularidade subjetiva de direitos fundamentais, que apenas não poderiam ser exercidos "pessoalmente", no plano processual, pelos seus titulares, o fato é que já existem diversas decisões judiciais, inclusive do STF, reconhecendo, como decorrência também do direito fundamental a um meio ambiente saudável e dos dispositivos constitucionais versando sobre a proteção da fauna, a necessária proteção dos animais, ainda que em detrimento do exercício de determinados direitos ou interesses de pessoas ou grupos humanos.



(Trecho extraído do livro: A Eficácia dos Direitos Fundamentais - 11ª edição - Autor: Ingo Wolfgang Sarlet - Livraria do Advogado Editora)

Pessoas jurídicas como titulares de direitos fundamentais

Diversamente de outras Constituições, como é o caso da Lei Fundamental da Alemanha (art. 19, III) e da Constituição da República Portuguesa de 1976 (artigo 12.2), a CF não contém cláusula expressa assegurando a titularidade de direitos fundamentais às pessoas jurídicas (ou entes coletivos, como preferem alguns) o que, todavia, não impediu a doutrina e jurisprudência de reconhecerem, de forma tranquila, tal possibilidade, ressalvada alguma discussão sobre determinadas hipóteses e eventuais limitações decorrentes da condição de pessoa jurídica. Da mesma forma, recepcionada no direito constitucional brasileiro a tese de que as pessoas jurídicas, ao contrário das pessoas naturais (físicas ou singulares) não são titulares de todos os direito, mas apenas daqueles direitos que lhes são aplicáveis por serem compatíveis com a sua natureza peculiar de pessoa jurídica, além de relacionados aos fins da pessoa jurídica, o que, todavia, há de ser verificado caso a caso. Neste particular, também ao direito constitucional brasileiro é aplicável, segundo entendimento aqui adotado, a lição de Jorge Miranda, no sentido da inexistência de uma equiparação entre pessoas jurídicas e naturais, visto que se trata, em verdade, de uma espécie de cláusula (no caso brasileiro, de uma cláusula implícita) de limitação, designadamente de limitação da titularidade aos direitos compatíveis com a condição de pessoa jurídica.

Ainda no que diz o tópico ora versado, verifica-se não serem muitos os casos em que a CF expressamente atribuiu a titularidade de direitos fundamentais às pessoas jurídicas (art. 5º, XXI, art. 8º, III, art. 17, especialmente §§ 1º e 3º, art. 170, IX, art. 207, entre outros), havendo mesmo quem, propondo uma interpretação mais restritiva e apegada ao texto constitucional, no sentido de que na falta de previsão constitucional expressa os direitos da pessoa jurídica, embora reconhecidos por lei, não gozam de proteção constitucional, podendo o legislador infraconstitucional introduzir as limitações que considerar necessárias, inclusive diferenciando o tratamento das pessoas jurídicas e físicas. Tal posição mais restritiva não corresponde, contudo, ao que parece ser a orientação majoritária - aqui também adotada -, inclusive por parte do STF, prevalecendo a regra geral de que, em havendo compatibilidade entre o direito fundamental e a natureza e os fins da pessoa jurídica, em princípio (prima facie) reconhecida a proteção constitucional, o que, por outro lado, não impede que o legislador estabeleça determinadas distinções ou limitações, sujeitas, contudo, ao necessário controle de constitucionalidade. Convém não esquecer, nesta perspectiva, que a extensão da titularidade de direitos fundamentais às pessoas jurídicas tem por finalidade maior a de proteger os direitos das pessoas físicas, além do que em muitos casos é mediante a tutela da pessoa jurídica que se alcança uma melhor proteção dos indivíduos.

Ainda no que diz com a fundamentação jurídico-constitucional do reconhecimento, por parte das pessoas jurídicas, da titularidade de direitos fundamentais, vale agregar, aos argumentos já colacionados, a lição de Benito Aláez Corral, no sentido de que, em larga medida, os próprios grupos sociais (os entes coletivos) são o resultado do exercício, por parte do indivíduo, de determinados direitos fundamentais, como é o caso de reunião e associação, cujo objeto somente pode ser assegurado de forma adequada se aos entes coletivos correspondentes for atribuída a titularidade de direitos fundamentais.

Questão bem mais controversa diz com a atribuição de titularidade às pessoas jurídicas de direito público, visto que, em regra, consideradas destinatárias da vinculação dos direitos fundamentais, na condição de sujeitos passivos da obrigação de tutela e promoção dos direitos fundamentais, de tal sorte que, em termos gerais, as pessoas jurídicas de direito público tem sido recusada a condição de titulares de direitos fundamentais. Todavia, considerando, especialmente em se tratando de um Estado Democrático de Direito, tal qual consagrado pela nossa Constituição, que o Estado e a Sociedade não são setores isolados da existência sociojurídica, sendo precisamente no amplo espaço do público que indivíduo logra desenvolver livremente sua personalidade, designadamente por meio de sua participação comunitária, viabilizada em especial por meio dos direitos políticos e dos direitos de comunicação e expressão, não há como deixar de reconhecer às pessoas jurídicas de direito público evidentemente consideradas as peculiaridades do caso, a titularidade de determinados direitos fundamentais.

Com efeito, a exemplo do que tem sido reconhecido no âmbito do direito comparado, onde o tema tem alcançado certa relevância, também no direito constitucional brasileiro é possível identificar algumas hipóteses atribuindo a titularidade de direitos fundamentais às pessoas jurídicas de direito público, o que se verifica especialmente na esfera dos direitos de cunho processual (como o de ser ouvido em Juízo, o direito à igualdade de armas - este já consagrado no STF - e o direito à ampla defesa), mas também alcança certos direitos de cunho material, como é o caso das Universidades (v. a autonomia universitária assegurada no art. 207 da CF), órgãos de comunicação social (televisão, rádio, etc.), corporações profissionais, autarquias e até mesmo fundações, que podem, a depender das circunstâncias, ser titulares do direito de propriedade, de posições defensivas em relação a intervenções indevidas na sua esfera de autonomia, liberdades comunicativas, entre outros.

Ainda que não de modo generalizado e a despeito da controvérsia registrada a respeito deste ponto, especialmente no direito constitucional comparado, também aos entes despersonalizados e a determinadas universalidade é de ser atribuída a titularidade de determinados direitos fundamentais, como dão conta os casos da sucessão, da família, entre outros.  Da mesma forma, digno de nota é o caso do povo judeu ou mesmo outros povos e nações (curdos, armênios, etc.), aos quais é possível atribuir a titularidade de direitos fundamentais, como o direito à honra e a sua reparação.

(Trecho extraído do livro: A Eficácia dos Direitos Fundamentais - 11ª edição - Autor: Ingo Wolfgang Sarlet - Livraria do Advogado Editora)

terça-feira, 26 de dezembro de 2017

Estabilização da tutela antecipada antecedente

A questão que efetivamente interessa no que tange à antecipação de tutela obtida de forma antecedente é a sua estabilização (art. 304, CPC). Se a antecipação de tutela é concedida, ocorre o aditamento da petição inicial pelo autor (art. 303, §1º, I, CPC) e o demandado não se manifesta no sentido do exaurimento da cognição (art. 304, caput, CPC), a antecipação da tutela tem os seus efeitos estabilizados indefinidamente no tempo, a qual visa a empregar a técnica do contraditório eventual já presente no procedimento monitório com fim de autonomizar e estabilizar a tutela antecipada fundada na urgência.

No Código, o meio que dispõe o réu para evitar a estabilização da antecipação de tutela é a interposição do recurso de agravo de instrumento (art. 304, caput, CPC). Não interposto o agravo, estabiliza-se a decisão e o processo devem ser extinto com resolução de mérito (art. 304, §1º, CPC), projetando a decisão provisória seus efeitos para fora do processo (art. 304, §3º, CPC). Se o réu não interpuser o agravo de instrumento, mas desde logo oferecer contestação no mesmo prazo - ou ainda manifestar-se dentro desse mesmo prazo pela realização da audiência de conciliação ou mediação, tem-se que entender que a manifestação do réu no primeiro grau de jurisdição serve tanto quanto a interposição do recurso para evitar a estabilização dos efeitos da tutela. Essa solução tem a vantagem de economizar o recurso de agravo e de emprestar a devida relevância à manifestação de vontade constante da contestação ou do intento de comparecimento à audiência. Em ambas as manifestações, a vontade do réu é inequívoca no sentido de exaurir o debate com o prosseguimento do processo.

Não tendo o réu se manifestado pelo exaurimento da cognição, qualquer das partes poderá dentro do prazo de dois anos (art. 304, §5º, CPC), propor ação visando a exaurir a cognição - isto é, com o objetivo de aprofundar o debate iniciado com a ação antecipada antecedente (art. 304, §2º,CPC). Como simples prosseguimento da ação antecedente, o processo oriundo da ação exauriente não implica por si só inversão do ônus da prova: a prova do fato constitutivo do direito permanece sendo do autor da ação antecedente - agora réu na ação exauriente. Ao réu da ação antecedente - agora autor da ação exauriente - tocará, em sendo o caso, a prova de fato impeditivo, modificativo ou extintivo. O legislador vale-se aí da técnica da inversão da iniciativa para o debate, que se apoia na realização eventual do contraditório por iniciativa do interessado (contraditório eventual).

Proposta a ação exauriente, a petição inicial da ação antecedente tem de ser desarquivada para instruir a ação exauriente. Embora o art. 304, §4º, CPC, dê a entender que se trata de uma faculdade da parte, é fundamental que a petição inicial e a decisão anterior instruam o processo para fins de aferição dos limites do debate e da eficácia da decisão anterior. Trata-se de documento essencial. Como se trata de uma continuação do debate anterior, o juízo que conheceu da ação antecipada está prevento para conhecer da ação final (art. 304, §4º, CPC).

(Trechos do Código de Processo Civil Comentado - 3ª edição - Marinoni, Arenhart & Mitidiero - Editora RT)

INCONSTITUCIONALIDADE DA PREVISÃO DE COISA JULGADA. TUTELA ANTECIPADA ANTECEDENTE

É claro que é legítimo desde o ponto de vista do direito ao processo justo (art. 5º, LIV,CF), criar vias alternativas ao procedimento comum. Nada obsta que o legislador desenhe procedimentos diferenciados sumários do ponto de vista formal (encurtamento do procedimento) e do ponto de vista material (com cognição sumária, limitada à probabilidade do direito). O que é de duvidosa legitimidade constitucional é equiparar os efeitos do procedimento comum - realizado em contraditório, com ampla defesa e direito à prova - com efeitos de um procedimento cuja sumariedade formal e material é extremamente acentuada. Essa opção do legislador, pois, remete ao problema de saber qual é a função do processo civil no Estado Constitucional. Somente a partir dessa perspectiva será possível analisar se semelhante opção é suportada pela nossa ordem constitucional. Sendo a obtenção de uma decisão justa uma das suas finalidades, o que remete para a necessidade de construirmos procedimentos orientados à sua busca, parece-nos que a limitação do direito ao contraditório e do direito à prova ínsita à sumarização procedimental e material da ação antecedente atua em sentido contrário à busca por uma decisão justa - e, pois, desmente uma das razões de ser da necessidade de um processo justo. A eficácia bloqueadora do direito fundamental ao processo justo, portanto, impede que tenha como constitucional a formação de coisa julgada na tutela antecipada requerida de forma antecedente no caso de transcurso do prazo legal sem o exaurimento da cognição. Isso quer dizer a estabilização da tutela antecipada antecedente não pode adquirir a autoridade de coisa julgada - que é peculiar aos procedimentos de cognição exauriente. Passado o prazo de dois anos, continua sendo possível o exaurimento da cognição até que os prazos previstos no direito material para a estabilização das situações jurídicas atuem sobre a esfera jurídica das partes (por exemplo, a prescrição, a decadência e a supressio). Em resumo: o direito à adequada cognição da lide constitui corolário do direito ao processo justo e determina a inafastabilidade da ação exauriente para formação da coisa julgada. Fora daí há ofensa ao direito fundamental ao processo justo pelo próprio legislador infraconstitucional incumbido de densificá-lo.

(Trecho de Código de Processo Civil Comentado - 3ª edição - Marinoni, Arenhart e Mitidiero - Editora RT)

EFICÁCIA DA DECISÃO QUE CONCEDE A TUTELA ANTECIPADA

O legislador refere que a decisão que concede a tutela antecipada não fará coisa julgada (será apenas estável), mas seus efeitos não poderão ser afastados de modo nenhum se, depois de dois anos, não for proposta ação tendente ao exaurimento da cognição. O legislador é claríssimo ao afirmar que a decisão que concede a tutela antecipada antecedente não faz coisa julgada. Além de dizê-lo expressamente (art. 304, §6º, CPC), prevê ainda ação exauriente para o aprofundamento da cognição (art. 304, §§ 2º e 5º, CPC). Contudo, a questão que fica - apenas aparentemente - em aberto é a seguinte: como qualificar a força da estabilidade depois de transcorridos dois anos sem que tenha sido proposta a ação exauriente? O legislador é igualmente claro - embora não tenha se atrevido a dizê-lo diretamente: se a "estabilidade dos respectivos efeitos só será afastada por decisão" tomada na ação exauriente (art. 304, §6º,CPC), então é evidente  que, inexistindo ação posterior ajuizada no prazo legal, a estabilidade torna-se "inafastável". Em outras palavras: "imutável" e "indiscutível" (art. 502, CPC, a impossibilidade de revisão do decidido em outro processo dificilmente pode ser caracterizada de modo diverso da coisa julgada).

(Trecho do Código de Processo Civil Comentado - Marinoni, Arenhart & Mitidiero - 3ª edição - Editora RT)

quinta-feira, 21 de dezembro de 2017

Se não concedida a tutela antecipada antecedente

O §6º do art. 303 ocupa-se com a hipótese de o magistrado não vislumbrar elementos que autorizem a concessão da tutela antecipada.

Nesse caso, será determinada ao autor a emenda da petição inicial no prazo de até cinco dias (o magistrado é que fixará, portanto, até o limite de cinco). Como se trata de prazo especial, ele prevalece sobre o genérico de quinze dias previsto no art. 321, embora seja indispensável que o magistrado indique o que deve ser trazido ao processo pelo autor à guisa de emenda da inicial, como exige a parte final daquele dispositivo.

Se a inicial não for emendada, prossegue o mesmo § 6º, a inicial será indeferida e o processo, também aqui, será extinto sem julgamento do mérito.

Pergunto-me, prezado leitor, no que consiste a determinação de emenda à inicial regrada pelo dispositivo aqui analisado: trata-se de instigar o autor a trazer, ao conhecimento do magistrado, outros elementos conducentes à concessão da tutela antecipada (antecedente) ou, muito diferentemente, de determinar ao autor que deixe o pedido de tutela antecipada (antecedente) de lado e que, desde já, formule o "pedido de tutela final", nos moldes do inciso I do § 1º do art. 303.

Não vejo como recusar aprioristicamente a juridicidade das duas alternativas. Justamente por isso, entendo que cabe ao magistrado, por força do precitado art. 321, esclarecer no que consiste precisamente a emenda da inicial por ele pretendida, justificando o seu entendimento: trata-se de "reforçar" o pedido de tutela antecipada antecedente, visando, até mesmo, a sua estabilização, nos termos do art. 304 ou, diferentemente, trata-se de deixar de lado aquele pedido antecedente, em prol da tutela final, hipótese em que, isso é irrecusável, poderá o autor formular incidentalmente pedido de tutela antecipada.

(Trechos do Manual de Direito Processual Civil - Cassio Scarpinella Bueno - 3ª edição - Saraiva)

Se concedida a tutela antecipada antecedente

Se concedida a tutela antecipada, o autor deve aditar a petição inicial, complementando a sua argumentação, juntando, se for o caso, novos documentos e confirmando o pedido de tutela final (meramente indicado de início), tudo no prazo de quinze dias, salvo se o magistrado conceder prazo maior (art. 303, §1º, I). O aditamento será feito nos mesmos autos, vedada a incidência de novas custas (art. 303, §3º).
No que consiste este aditamento? Não há razão nenhuma para entender  que a inciativa do autor tem que se limitar à mera complementação da argumentação anterior e à confirmação do pedido formulado à guisa de tutela antecipada, a não ser o texto restritivo do inciso I do § 1º do art. 303. Nada há que vede- mormente quando o tema é analisado, como deve ser, desde a perspectiva do inciso XXXV do art. 5º da CF - que o autor vá além do que lhe pareceu suficiente quando deu início ao processo e formulou o pedido de tutela provisória antecipada antecedente. Não é correto confundir o acesso à Justiça com a técnica de que o legislador se valeu para concretizá-la e, mais especificamente, para buscar a estabilização prevista no art. 304. Assim, quanto ao pedido de tutela antecipada concedido, é correto entender a exigência no sentido de sua confirmação e eventual complementação argumentativa, até porque ela é indispensável para fins de estabilização. Disso não decorre, insisto, que o autor não possa formular, no instante procedimental aqui analisado, novos pedidos fundados em novas causas de pedir e produzir, desde logo, meios de prova disponíveis para os devidos fins, inclusive para novos pedidos de tutela antecipada (incidentais). Aceito esse entendimento, eventual estabilização afetará o pedido de "tutela antecipada antecedente", prosseguindo o processo quanto ao(s) outro(s) pedido(s), o(s) de tutela final, para empregar o nome que lhe(s) dá o dispositivo em exame.

Ainda tratando da hipótese de a tutela antecipada ter sido concedida, o inciso II do § 1º do art. 303 impõe a citação (para o processo, que teve início com a petição inicial da tutela antecipada antecedente) e a intimação (da concessão da mesma tutela) do réu para a audiência de conciliação ou de mediação nos termos do art. 334. Não havendo autocomposição, o prazo para contestação observará o disposto no art. 335 (art. 303, §1º, III). 

Questão interessante é saber se o inciso III do §1º do art. 303 viola o parágrafo único do art. 65 da CF, já que o Projeto do Senado não tratava deste tema e o da Câmara limitava-se a estabelecer que o prazo para contestação do réu fluiria depois de emendada a inicial (art. 304, §1º, II, do Projeto da Câmara). A regra, por isso mesmo, parece inovar indevidamente o processo legislativo. Como opção feita pela Câmara - que não encontrava similar no Senado - era a de o prazo para contestar fluir a partir da intimação da emenda da inicial, tudo indicava que não haveria audiência de conciliação ou mediação como ato processual nestes casos de tutela antecipada antecedente, a justificar a deflagração do prazo para contestação naqueles termos. Ao estabelecer a realização daquela audiência como regra, acabou-se, na reta final do processo legislativo, criando nova regra, incidindo, assim, em inconstitucionalidade formal.

O problema que o reconhecimento da inconstitucionalidade formal põe, contudo, é o que fazer para colmatar a lacuna deixada pela supressão do inciso III do §1º do art. 303. Isto porque, em rigor, à falta de regra diversa (como a do Projeto da Câmara) só se pode cair na regra geral e, portanto, citar o réu para comparecimento à referida audiência, aplicando-se, a partir de então, a sua respectiva disciplina, inclusive no que tange ao prazo para apresentação da contestação. Nesse sentido, mesmo que reconhecida a inconstitucionalidade formal do dispositivo, a regra daí decorrente será idêntica, por ser a genérica.

É certo que o prazo para que o réu interponha agravo de instrumento da decisão concessiva da tutela antecipada fluirá de sua intimação (art. 231). É fundamental ter certeza quanto a isto porque o silêncio do réu tem tudo para ser interpretado, com fundamento no caput do art. 304, como fator suficiente para estabilizar a tutela antecipada. Tão fundamental que o mandado de citação e intimação do réu deve conter esta consequência de maneira expressa, sob pena de comprometer os princípios do contraditório e da ampla defesa. Trata-se, ademais, de decorrência necessária, no plano infraconstitucional, do disposto nos arts. 5º, 6º, 9º e 10.

(Trechos extraídos do Manual de Direito Processual Civil - Cassio Scarpinella Bueno - 3ª edição - Saraiva)