terça-feira, 18 de abril de 2017

O lícito e o ilícito

O Direito divide, no fundo, os fatos, atos, condutas, em lícitos ou ilícitos. Mesmo quando se omite de regular determinadas matérias ou situações, o direito demarca o campo do lícito e do ilícito, porque determina que dados comportamentos são permitidos, vez que não proibidos. Desde a própria Constituição Federal, o que não está proibido por lei, é considerado permitido. É claro que, em matéria de função pública, só se pode fazer o que a lei permite ou autoriza. Todavia, no mesmo âmbito da função pública, para punir alguém, com sanção administrativa, é necessário lei fixando os limites da conduta proibida e a sanção, o que chamamos de tipicidade, correlata à legalidade do Direito Punitivo.
A função garantista do tipo consiste, pois, em assegurar transparência ao poder punitivo estatal e, ademais, segurança jurídica à pessoa humana e àqueles que podem ser atingidos pelo Direito Administrativo Sancionador, ou seja, inclusive às pessoas jurídicas, cujas vontades são comandadas, todavia, por seres humanos.
Sem embargo, o campo do lícito pode estar presente em situações, fatos, atos, condutas formalmente proibidas. Pelo princípio de unidade do ordenamento jurídico, sabe-se que um comportamento não pode,  um só tempo, ser proibido e permitido pelo Direito. Seria uma intolerável contradição geradora de grave insegurança jurídica. Daí que se revela possível um comportamento ser formalmente proibido e, ao mesmo tempo, permitido. Não haverá, aí, contradição? A resposta é negativa, porque o resultado final é a permissão da conduta. Disso decorre que existe uma interdependência das distintas esferas do ordenamento jurídico relativamente à licitude ou ilicitude de um só comportamento. A visão sistêmica do Direito é que permite visualizar o sentido total da proibição.
Em realidade, a formal proibição do comportamento se dá com um sentido de demarcar um caminho ao intérprete, até mesmo em decorrência da funcionalidade geral dos textos e dispositivos, no iter de produção das normas. A reprovação formal, emanada do dispositivo, sinaliza um indicador de proibição, marcado por indício de ilicitude. A reprovação jurídico-administrativa é mais ampla do que a tipificação formal, eis que envolve uma análise global do ordenamento jurídico, com múltiplas interfaces de normas e sujeitos, inclusive transcendendo o ordenamento administrativo propriamente dito, eis que pode haver interfaces mais profundas com outras disciplinas jurídicas.
Objetivamente visualizada, a reprovação depende, além do juízo de adequação típica, de um juízo de ilicitude, que se opera a partir da inexistência de causas justificatórias ao comportamento do agente. Essas causas podem advir de várias vertentes, não raro produzidas por normas oriundas de distintas disciplinas jurídicas. Esse juízo de reprovação do ordenamento jurídico é fruto de um exame global da conduta do agente à luz das leis que integram o sistema no qual inserido o problema objeto de exame pelo intérprete. Uma norma proíbe, mas outra autoriza, em face de excepcionais circunstâncias ou em razão de decisões proferidas por distintas autoridades estatais. É possível que tal fenômeno ocorra, especialmente no Estado brasileiro, em que as autoridades nem sempre se comunicam e se interligam nas suas decisões. Daí o sujeito terá atuado licitamente, dentro do quadro de legalidade permissiva, desde que amparado por normas estatais.
O plano da licitude ou ilicitude ocorre no âmbito global do ordenamento jurídico. Não se trata, ainda, de passar ao exame da aplicação da norma sancionadora ao comportamento proibido. Em verdade, trata-se de excluir, abstratamente, um juízo de tipicidade permissiva, a própria proibição.
A tipicidade permissiva é posterior à tipicidade proibitiva, no raciocínio jurídico, mas possui o efeito inverso e com idêntico grau de validez e eficácia: exclui a proibição.

(Fábio Medina Osório - Direito Administrativo Sancionador - Editora RT)

A reprovação jurídico-administrativa

A "reprovação jurídico-administrativa" não é exatamente um princípio, em sua acepção técnica, como havia sustentado inicialmente, nem está expressa em norma jurídica específica, mas decorre, de um lado, da unidade do ordenamento jurídico e, de outro, da própria legalidade substancial e global dos comportamentos autorizados pelo Direito. Significa, apenas, que a tipificação formal de um comportamento como proibido há de encontrar correspondência no ordenamento jurídico globalmente considerado, ou seja, é necessária a efetiva reprovação da ordem jurídica sobre essa conduta. Integra, pois, o iter da tipicidade, ao mesmo tempo em que lhe serve de substrato material, eis que reflete o juízo da ilicitude. Daí a função seletiva do tipo, na base de um universo de ilicitude, sempre a demandar reprovação formal e material. A tipicidade material encontra, aqui, sua principal ressonância e fundamento. Dele se cogita, sobretudo, porque o universo axiológico e normativo dos direitos fundamentais, desde a vertente da Carta Constitucional e suas normas explícitas e implícitas, é extremamente amplo. Desse modo, não se pode imaginar que as causas permissivas, expressas no ordenamento jurídico, esgotem as excludentes de ilicitude ou de tipicidade. Ao contrário, as causas permissivas são imanentes ao sistema normativo e podem aparecer pela via da fundamentação hermenêutica, inclusive, porque se conectam aos abundantes direitos fundamentais espalhados pela ordem jurídica. Quando se fala na nota da reprovação administrativa, quer-se apontar a ideia de Direito Administrativo direcionado a reprovar determinadas formas de ilicitudes, na salvaguarda dos direitos, bens jurídicos e valores selecionados pelo sistema. Seria viável cogitar de reprovação penal a incidir sobre variados comportamentos socialmente nocivos, assim como se cogita, aqui, de reprovação administrativa. O ramo jurídico é selecionado em razão do tipo de modelo de conduta proibida, é dizer, pela própria funcionalidade do tipo penal.
Não bastará, nesse caso, a tipificação da conduta para que incida o juízo de reprovação? É certo que o tipo ostenta a fundamental missão de demarcar o campo do lícito e do ilícito, mas há que se convir que a reprovabilidade efetiva da conduta depende de outros fatores, os quais serão aferidos nesse complexo e até certo ponto sofisticado universo. O ilícito se insere no campo constitucional, onde coexistem direitos fundamentais aparentemente antagônicos. Não há dúvidas, assim, de que o legislador pode vir a tipificar comportamentos que estão abrigados em normas consagradoras de direitos fundamentais. Em tais casos, o juízo de censura poderá ser barrado, mesmo no plano da tipicidade material ou posteriormente em razão de norma protetiva de direito fundamental. A ideia de reprovação esbarra, pois, não raro, nas normas permissivas do ordenamento jurídico, que convivem com os tipos legais de condutas proibidas e indicam exceções, interpretações conforme a Constituição ou mesmo a eventual incompatibilidade in abstracto da conduta com a norma.
Uma conduta será ilícita quando, além de se ajustar ao comando típico proibitivo, se revelar nociva ao bem jurídico e aos valores especialmente tutelados pela norma repressiva. Além disso, a conduta será ilícita se não houver incidência de normas permissivas, ou seja, de alguma causa de justificação que autorize o comportamento do agente.

(Fábio Medina Osório - in Direito Administrativo Sancionador - Editora RT)

quarta-feira, 22 de fevereiro de 2017

Defesa indireta de mérito - Fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor

O réu na contestação pode apresentar defesa processual e defesa material. Quando o réu nega o fato constitutivo afirmado pelo autor, há defesa de mérito direta. Como não há ampliação objetiva do debate, não é necessário ouvir novamente o autor: aliás, a sua oitiva aí, representaria violação do princípio da paridade de armas (arts. 5º, I, CF, e 7º, CPC). Quando o réu alega fato impeditivo, modificativo ou extintivo, opõe defesa de mérito indireta. Apresentando defesa indireta de mérito, o autor tem de ser ouvido no prazo de 15 (quinze) dias, permitindo-lhe o juiz a produção de prova. Isso é necessário para preservação do direito à igualdade, do direito ao contraditório, e do direito à prova (art. 5º, I, LV e LVI, a contrario sensu, e 7º, 9º, 10 e 369, CPC). É importante, portanto, que os conceitos de fato impeditivo, modificativo e extintivo sejam adequadamente compreendidos, até porque, como é sabido, o art. 373, CPC, afirma expressamente que o autor tem o ônus da prova do fato constitutivo, mas o réu tem o ônus de provar o fato impeditivo, modificativo ou extintivo.
Afirma-se que os fatos constitutivos são aqueles que dão vida a um efeito jurídico e a consequente expectativa de um bem por parte de alguém, exemplificando-se com o empréstimo, o testamento e o ato ilícito. Na mesma linha, os fatos extintivos são aqueles que fazem cessar um efeito jurídico e a consequente expectativa de um bem. Assim, por exemplo, o pagamento. As circunstâncias de fato que tem por fim específico dar vida a um direito, e que normalmente produzem esse efeito, são designadas de fatos constitutivos. Contudo, para que essas circunstâncias possam outorgar exigibilidade ao direito, devem se apresentar outras, cuja falta impede que o direito possa ser exigido (exemplo: exceção de retenção por benfeitorias, art. 1.219 CC). Faltando uma das circunstâncias que devem concorrer com os fatos constitutivos, há um fato impeditivo. Em outras palavras, se há uma circunstância que impeça um determinado fato de produzir o efeito que lhe é normal, há fato impeditivo. Já os fatos modificativos são aqueles que pressupõem a válida constituição do direito, porém tendem a alterá-lo. Assim, por exemplo, a moratória concedida ao devedor. Se o autor pede o pagamento da dívida, e o réu alega que ela foi parcelada, somente podendo ser exigida em parte, o fato é modificativo; Se o réu alega o pagamento, o fato é extintivo; se o réu alega a exceção de contrato não cumprido (art. 476, CC), o fato é impeditivo.

(Novo Código de Processo Civil Comentado - 2ª edição - Marinoni, Arenhart & Mitidiero - RT - 2016)

sexta-feira, 27 de janeiro de 2017

Desvio de função e acúmulo de função

O denominado desvio de função, segundo definição de João de Lima Teixeira Filho, "consiste no descasamento fático e jurídico entre o cargo em que o empregado está formalmente enquadrado e aquele cujas funções de fato e inequivocamente exerce". De acordo com os princípios da primazia da realidade e da justa retribuição salarial, não resta dúvida de que este empregado faz jus às diferenças salariais considerando o valor do salário relativo ao cargo cujas atribuições efetivamente desempenha, além das demais vantagens deste cargo.
O acúmulo de funções caracteriza-se pelo fato de o empregado estar formalmente enquadrado para o exercício de uma ou mais funções inerentes a seu cargo e de fato, com o passar do tempo, acumular outras funções que não apenas aquelas que devia efetivamente exercer. Por exemplo, o empregado que, após a dispensa de seu superior hierárquico, passa a exercer a função deste, com mais responsabilidades e atribuições, sem, no entanto, receber qualquer reajustamento ou acréscimo salarial por este fato.
Portanto, a designação de um empregado para desempenhar funções de outro, com as mesmas responsabilidades daquele e integral jornada de trabalho, sem prejuízo do desempenho das suas próprias funções e da sua jornada de trabalho, não será considerada substituição, mas acúmulo de funções e, nesta hipótese, o empregado fará jus a um adicional na sua remuneração.
O acúmulo deve retratar o exercício habitual e contínuo de outra função, de tal forma que o empregador aproveite um só empregado para atividades distintas entre si e que normalmente demandariam dois ou mais trabalhadores para sua execução.
O deferimento de um valor a mais acrescido ao salário do empregado, no entanto, está condicionado à demonstração inequívoca de que as atividades inerentes às duas funções eram executadas concomitantemente.
Importante ressaltar, ainda, que o exercício de atividades variadas em torno da função contratual, apesar de não expressamente  previsto, se compatível com o cargo ocupado e padrão salarial, não dá causa ao reconhecimento do acúmulo de função.
Isso porque, nos termos do art. 456, parágrafo único, da CLT, á falta de prova ou inexistindo cláusula expressa a respeito, o obreiro se obriga a todo e qualquer serviço compatível com a sua condição pessoal. Além disso, a CLT não obsta que um único salário seja fixado para remunerar todas as atividades executadas durante a jornada laboral. Assim, o exercício de atividades diversas, compatíveis com a condição pessoal do empregado, não enseja o pagamento de plus salarial por acúmulo de funções, restando remuneradas pelo salário todas as tarefas desempenhadas dentro da jornada de trabalho.
(Direito do Trabalho Esquematizado -  Carla Teresa Martins Romar - Coordenador Pedro Lenza - Editora Saraiva - 3ª edição)

domingo, 1 de janeiro de 2017

Mãe Social

A Lei 7.644/87 regula a situação jurídica da mãe social, que é aquela que, dedicando-se à assistência ao menor abandonado, exerça o encargo em nível social, dentro do sistema de casas-lares (art. 2º).
As casas-lares são criadas por instituições sem finalidade lucrativa, ou de utilidade pública de assistência ao menor abandonado, visando propiciar ao menor as condições familiares ideais ao seu desenvolvimento e reintegração social (art. 1º).
As casas-lares devem seguir as seguintes regras (art. 3º):

a) abrigam, no máximo, dez menores;
b) serão isoladas, formando, quando agrupadas, uma aldeia assistencial ou vila de menores;
c) a instituição deve fixar os limites de idade em que os menores ficarão sujeitos às casas-lares.

A mãe social mantém vínculo empregatício com a instituição assistencial para a qual trabalha, e a ela são assegurados os seguintes direitos (art. 5º):

a) anotação do contrato de trabalho na CTPS;
b) remuneração não inferior ao salário mínimo, que sofrerá a incidência de reajustes legais, podendo ser deduzido o percentual de alimentação fornecida pelo empregador (art. 7º);
c) repouso semanal remunerado de 24 horas consecutivas;
d) apoio técnico, administrativo e financeiro no desempenho de suas funções;
e) férias anuais de 30 dias, remuneradas com pelo menos 1/3 a mais do que a remuneração normal;
f) benefícios e serviços previdenciários, inclusive em caso de acidente do trabalho, na qualidade de segurada obrigatória;
g) 13º salário;
h) FGTS.
i) indenização de  40 % do FGTS em caso de dispensa sem justa causa (art.  14, parágrafo único)

O trabalho desenvolvido pela mãe social é de caráter intermitente, realizando-se pelo tempo necessário ao desempenho de suas tarefas (art. 6º)
A Lei nº 7.644/87 prevê as condições para admissão como mãe social (art. 9º), bem como suas atribuições (art. 4º):


- Condições para admissão da mãe social:

a) idade mínima de 25 anos;
b) boa sanidade física e mental;
c) curso de 1º grau ou equivalente;
d) ter sido aprovada em treinamento e estágio exigidos pelo art. 8º da Lei nº 7.644/87;
e) boa conduta social;
f) aprovação em teste psicológico específico.

- Atribuições da mãe social

a) propiciar o surgimento de condições próprias de uma família, orientando e assistindo os menores colocados sob seus cuidados;
b) administrar o lar, realizando e organizando as tarefas a ele pertinentes;
c) dedicar-se com exclusividade aos menores e à casa-lar que lhes forem confiados;
d) residir, juntamente com os menores que lhes forem confiados, na casa-lar que lhe for destinada.

As mães sociais ficam sujeitas às seguintes penalidade aplicáveis pela entidade empregadora: advertência, suspensão e dispensa por justa causa (art. 14).
A instituição deverá manter mães sociais substitutas, que atuarão no lugar das efetivas durante seus períodos de afastamento do serviço, No período  de substituição, receberão a mesma remuneração percebida pela titular e ficará sujeita ao mesmo horário de trabalho. Quando não estiver em efetivo serviço de substituição, a mãe social substituta deverá residir na aldeia assistencial e cumprir as tarefas determinadas pelo empregador (art. 10).
A extinção do contrato de trabalho implica na imediata retirada  da mãe social da casa-lar que ocupava, cabendo ao empregador providenciar sua substituição (art. 13).

(Carla Teresa Martins Romar - Direito do Trabalho Esquematizado - Coordenador Pedro Lenza - 3ª edição)


Trabalho a distância

A legislação trabalhista brasileira não exige, para a caracterização da relação de emprego, que o trabalho seja realizado no estabelecimento do empregado. Na realidade, o vínculo de emprego emerge sempre que o trabalho seja exercido com subordinação, independentemente do local onde é prestado. O recebimento de ordens ou instruções, aliado à obrigação de uma produção determinada, permite afirmar que o trabalhador a distância ou em domicílio é um empregado.
Délio Maranhão esclarece que pouco importa o fato de ser o trabalhador auxiliado por pessoas de sua família. Existindo subordinação, o trabalhador é empregado. Ao contrário, o trabalhador a distância ou em domicílio que assuma a feição de empreendimento autônomo, com um mínimo de organização dos fatores de produção, não pode ser caracterizado como decorrente de uma relação de emprego, No primeiro caso, embora trabalhando a distância, inexiste autonomia, logo o trabalhador é empregado.Na segunda hipótese, o trabalhador organiza livremente seu trabalho e assume os riscos de sua atividade, sendo autônomo.

(Carla Teresa Martins Romar - Direito do Trabalho Esquematizado - Coordenador Pedro Lenza - 3ª edição)

quinta-feira, 29 de dezembro de 2016

O Jus Variandi como exceção ao Princípio da Inalterabilidade

O princípio do jus variandi consiste no direito que possui o empregador de alterar unilateralmente, em casos excepcionais, as condições de trabalho dos seus empregados. Em decorrência do poder de direção do empregador a lei autoriza pequenas modificações unilaterais no contrato de trabalho que não venham a mudar significativamente o pacto laboral.
Representa o jus variandi um abrandamento do princípio geral da imodificabilidade das condições de trabalho. O jus variandi possibilita alterações excepcionais referentes à função, ao salário e ao local da prestação dos serviços. Alterações rotineiras, como mudança de horário, modificação da seção ou do departamento em que  o empregado presta seus serviços, etc., são justificados por esse princípio.
O empregador poderá alterar, excepcionalmente, a função do empregado. É o que ocorre, por exemplo, quando o empregador dispensa o empregado da função de confiança que exercia e determina seu retorno à função anterior. Nesse caso, a CLTA autoriza expressamente a movimentação do empregado dispondo que "não se considera alteração unilateral a determinação do empregador para que o respectivo empregado reverta ao cargo efetivo, anteriormente ocupado, deixando o exercício da função de confiança" (art. 468)
Uma outra hipótese de aplicação do jus variandi encontra-se plasmada no art. 450 da CLT, segundo o qual "ao empregado chamado a ocupar, em comissão, interinamente, ou em substituição eventual ou temporária, cargo diverso do que exercer na empresa, serão garantidas a contagem do tempo naquele serviço, bem como a volta ao cargo anterior".
Ainda, a CLT, em seu art. 461, § 4º, trata de mais uma situação que pode ocorrer alteração de função do trabalhador. É o caso do empregado readaptado em razão de deficiência física ou mental atestada pelo INSS, que passa a exercer uma nova função compatível com a limitação por ele sofrida em suas habilidades.
A doutrina, arrimada no princípio do jus variandi, admite a alteração de função do empregado em outras hipóteses, desde que presentes razões justificadoras para tal atitude. Pode acontecer, por exemplo, a necessidade de extinção de cargos em certos estabelecimentos da empresa, hipótese em que, ela, a fim de evitar a dispensa dos empregados, pode aloca-los em outras atividades compatíveis com as anteriormente exercidas.
Essas alterações de função, no entanto, devem ser efetuadas dentro de critérios de razoabilidade, não podendo implicar significativa modificação das qualificações do trabalho desenvolvido. Caso contrário, serão tidas por ilegítimas, ficando assegurado ao empregado o direito de considerar rescindido o contrato de trabalho e pleitear a indenização a ele devida como se houvesse sido dispensado sem justa causa. Configura-se, nessa situação, a justa causa do empregador (contra o empregador), pressuposto da chamada dispensa indireta (CLT, art. 483, "d"). É a aplicação do princípio do ius resistentiae, que assegura ao empregado o direito de resistir às alterações injustas, ou a ele prejudiciais, impostas pelo empregador.
Em relação ao salário, o jus variandi justifica algumas alterações de seu valor pelo empregador, desde que presentes razões inequivocamente justificadoras, especialmente relacionadas com aspectos técnicos da prestação de serviços. Se o empregado recebe o salário por unidade produzida, laborando com uma máquina obsoleta, de baixa produtividade, e esta vem a ser substituída pelo empregador por uma moderna, com capacidade de produção horária muito superior à da antiga, o empresário poderá mudar o salário do empregado, ajustando-o à nova realidade de produção. Caso contrário, o empregado passaria a receber um salário desmesurado, se comparado aos salários vigentes no mercado, percebidos por trabalhadores com nível de qualificação equivalente ao seu, fato que terminaria por acarretar sua demissão pelo empregador e a contratação de um outro empregado remunerado sob novos parâmetros.
A CLT permitia outra hipótese de alteração unilateral de salário, em casos de força maior ou prejuízos devidamente comprovados (art. 503). Esse dispositivo, contudo, foi derrogado pela Constituição Federal, que somente permite a redução salarial mediante acordo ou convenção coletiva, (art. 7º, VI). É bem verdade que a previsão constitucional não reclama motivação para a redução. Significa dizer que nada impede que diante de um caso de força maior haja redução do salário. Entretanto,  essa alteração não está mais no poder do empregador, uma vez que a Constituição estabelece a negociação coletiva como condição imprescindível para a redução.
 
O empregador pode, ainda, com base no princípio do jus variandi, alterar o local de trabalho do empregado, decidindo unilateralmente sua transferência, desde que haja necessidade de serviço (CLT, art. 469, § 3º) ou extinção do estabelecimento em que trabalhe o empregado.
 
(Vicente Paulo - Marcelo Alexandrino - Manual de Direito do Trabalho -  Gen/ Método/Vicente & Marcelo editores)